Mediación y arbitraje

Mediación y arbitraje

Ene 19, 2017

Por: Diego Romero Ponce – dromero@law. com. ec
Socio de Romero Arteta Ponce Abogados
Presidente del Directorio del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana -2011-2013.

Una de las incógnitas que se presentan cuando se va a realizar una inversión en el País, o suscribir un contrato, es lo relativo a la solución de las divergencias en el campo legal, si se presenta un inconveniente en la ejecución del contrato, firmado con el Estado o con el sector privado.

Tomando en consideración está inquietud muy común que se ha dado a través de los años, el Ecuador modernizó su” Sistema de Administración de Justicia”, permitiendo que se pueda recurrir a “Métodos Alternativos de Solución de Controversias”, que en palabras comunes significa, la utilización de la Mediación y el Arbitraje como mecanismo para solucionar controversias que se presenten entre las partes.

Este mecanismo está permitido por la nueva Constitución del Ecuador del año 2008 y se complementa con la Ley de Arbitraje y Mediación promulgada en el año 1997 que ha tenido algunas reformas para reforzar el Arbitraje en el Ecuador.

Los Centros de Mediación y Arbitraje en el Ecuador se han especializado y actualmente cuentan con personalidades del derecho y de la sociedad civil que conforman las listas de Arbitros y Mediadores tanto en Derecho como en Equidad.

Mediación

La institución de la Mediación, está regulada por la nueva Ley de Arbitraje y Mediación, y por la Constitución de la República, siendo ésta una nueva figura legal que faculta a las partes concurrir a un Centro de Mediación en el caso de que tuvieren algún desacuerdo, antes de iniciar una acción legal o juicio, contando para ello con el apoyo de un mediador capacitado, pudiendo llegar a un acuerdo voluntario.

En el campo petrolero, las empresas que suscriben sus contratos, pueden determinar dentro de una cláusula, que, en caso de conflicto, las partes deberán someter su problema al sistema de la mediación, siendo en este caso obligatoria la mediación y por lo tanto ninguna de las partes podrá presentar una demanda judicial, o si se la presenta, el juez no dará trámite a menos de que exista una acta de imposibilidad de mediación, o las partes hayan renunciado a la mediación expresamente.

Si no hubiere está obligatoriedad de mediar, una de las partes puede invitar a la otra a solucionar el conflicto por medio de la mediación en cualquier momento, siendo en este caso la mediación de carácter voluntaria.

Si las partes llegan a un acuerdo en la junta de mediación, deberán suscribir un documento describiendo el acuerdo alcanzado, acta que con la firma del mediador de un Centro calificado y de las partes, pasa a tener toda la fuerza legal de una SENTENCIA EJECUTORIADA Y COSA JUZGADA, por lo que no ésta sujeta a apelación alguna, siendo considerada de última instancia.

Un punto de suma importancia dentro del proceso de mediación, es la agilidad con la que se puede llegar a un acuerdo parcial o total, acuerdo que facilita a que las partes puedan continuar con su relación comercial si lo desean, ya que el desgaste sufrido en la mediación entre las partes es mínimo, y normalmente el acuerdo alcanzado satisface a las dos partes.

El mediador, que es un tercero independiente, es designado por el Centro correspondiente, teniendo como misión ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre lo que es su discrepancia.

Cabe recalcar, que la mediación no es un juicio, es un proceso extrajudicial, donde las partes pueden concurrir voluntariamente. Si no hubiere un acuerdo, las partes quedan en plena libertad de demandarse mutuamente, respecto de los derechos que crean han sido lesionados.

En la mediación, los temas tratados y acuerdos a que se lleguen, tienen el carácter de confidenciales, no pudiendo ser divulgados ni por el mediador ni por las partes que intervinieron, lo cual facilita a las partes trabajar en una amplia gama de opciones y alternativas, muchas veces generadas por el mediador.

La mediación, por ser un procedimiento extrajudicial, no necesita de formalidades, pudiendo por lo mismo, las partes comparecer a la reunión con cualquier tipo de asesor, dependiendo de la materia de la divergencia.

Arbitraje

La Constitución de la República, la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Arbitraje y Mediación, facultan a que las partes en la suscripción de un Contrato puedan negociar y establecer una cláusula arbitral, la misma que determina, que en caso de un conflicto, las partes someterán sus divergencias a un proceso arbitral administrado por uno de los Centros especializados y autorizados legalmente a operar en el Ecuador o fuera del País.

El Arbitraje, a diferencia de la Mediación, es un juicio o litigio, el mismo que es conocido por árbitros designados de mutuo acuerdo por las partes, o si no hay acuerdo, el Centro que tenga que administrar el proceso sorteará de su lista de árbitros aprobados, a aquellos que deberán cumplir tan importante y delicada función de actuar de jueces.

Si por alguna razón, las partes intervinientes en un contrato no han negociado una cláusula arbitral antes de la firma del contrato, lo pueden hacer posteriormente, durante la vida de la relación comercial. Es recomendable estipular la cláusula arbitral antes de la firma del contrato, pues, existe mayor facilidad de negociación que cuando se presenta el inconveniente.

La Ley determina que el Arbitraje podrá ser internacional, si las partes así lo hubieren pactado, siempre y cuando, se cumplan ciertos requisitos estipulados.

Lo novedoso de la Ley de Arbitraje y Mediación, es que faculta al Estado a someterse al Arbitraje ya sea nacional o internacional. Esto significa que los intervinientes en un contrato, pueden alejarse de la Justicia Ordinaria, que como todos conocemos, al momento, tiene una sobrecarga de trabajo y hace que los procesos judiciales sean largos, más aún si existen apelaciones.

Una vez que los árbitros emiten su sentencia o laudo arbitral, no es posible apelar, pudiendo únicamente ser ampliada o aclarada, si una de las partes lo solicita. Existe la posibilidad de plantear una acción de nulidad de un laudo arbitral, pero se deben cumplir ciertas circunstancias específicas.

El juicio arbitral, por ser de una sola instancia, es mucho más ágil y cuenta con un proceso expedito y transparente, ya que los árbitros son personas de reconocida solvencia moral en el País.

Cuando el arbitraje se resuelve en derecho, los árbitros deben atenerse a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina, obligadamente los árbitros deberán ser abogados. Las partes deberán hacer constar en la cláusula arbitral su deseo de que el arbitraje sea resuelto en derecho.

Cuando el arbitraje es en equidad, los árbitros deberán actuar conforme a su leal saber y entender, atendiendo a los principios de la sana crítica, caso en el cual, los árbitros no necesariamente deberán ser abogados. Si en la cláusula arbitral, no se pacta nada al respecto, el arbitraje será en equidad.

Conclusiones

El sector petrolero ha estado siempre preocupado de cómo resolver sus controversias de una manera imparcial, principalmente, por cuanto existe una inversión extranjera importante en esta actividad. Ahora, con estos nuevos mecanismos permitidos por la ley, es posible solucionar en una forma más ágil y eficaz, los conflictos que se den entre las partes, lo cual nos da credibilidad en el sistema alterno de administración de Justicia, el mismo que ya se encuentra funcionando en el Ecuador con mucha aceptación.

Es importante tener conciencia de esta facultad que nos proporcionan las leyes y ponerlas en práctica, a fin de que las controversias que se puedan presentar en una relación comercial, sean resueltas por mediación en una primera etapa y de no llegarse a un acuerdo, recurrir al proceso arbitral.